Trust e Società Semplice di mero godimento

Gli isti­tuti giu­ri­dici pre­visti dal­l’or­di­na­mento ita­liano che con­sen­tono di porre dei vin­coli alla desti­na­zione dei beni in pro­prietà del pri­vato o della per­sona giu­ri­dica sono ormai mol­te­plici: fondo patri­mo­niale, trust, vin­colo ex arti­colo 2645 ter c.c., società sem­plice di mero godi­mento, azioni cor­re­late, patri­moni desti­nati.

Date le mol­te­plici affi­nità, ma anche i nume­ro­sis­simi ed impor­tan­tis­simi pro­fili di diver­genza che carat­te­riz­zano i vin­coli, cer­che­remo di pren­dere in con­si­de­ra­zione i pro e contro di due di questi isti­tuti, trust e società sem­plice di mero godi­mento, sempre più uti­liz­zati in via alter­na­tiva da impren­di­tori in crisi o che inten­dono sem­pli­ce­mente pre­ve­nire le con­se­guenze di pos­si­bili future fasi di accen­tuata pas­si­vità.

Il trust assume senza dubbio un fon­da­men­tale rilievo in rela­zione all’am­bito fami­liare dell’impren­di­tore poten­zial­mente o effet­ti­va­mente in stato di crisi: in tali casi, infatti, questo isti­tuto dovrà essere effet­ti­va­mente volto a sod­di­sfare in modo più age­vole e rapido le ragioni cre­di­torie degli aventi diritto, non poten­dosi rite­nere valido un trust fal­sa­mente diretto ad otte­nere tale risul­tato ma, in con­creto, volto piut­tosto a pri­vare i cre­di­tori della garanzia patri­mo­niale del debi­tore.

Sempre più spesso viene ulti­ma­mente acco­stata a questo isti­tuto anche la pos­si­bi­lità di costi­tuire una società sem­plice di mero godi­mento: due figure appa­ren­te­mente molto distanti tra loro e volte ad otte­nere effetti diversi ma che, quan­to­meno nel caso di ingenti patri­moni immo­bi­liari, pos­sono essere ado­pe­rate per rag­giun­gere, con sfu­ma­ture diverse, lo scopo segre­ga­tivo oggetto di ana­lisi.

Differenti tipologie di trust

Con l’i­sti­tuto del trust, nella sua con­for­ma­zione clas­sica e al fine di tute­lare o rea­liz­zare deter­mi­nati inte­ressi di un terzo bene­fi­ciario, un set­tlor (dispo­nente) tra­sfe­risce la pro­prietà di alcuni suoi beni ad un tru­stee, il cui com­pito è quello di ammi­ni­strare e gestire detti beni affinché si con­cre­tizzi lo scopo dichia­rato dal dispo­nente.

In Italia questo isti­tuto ha tro­vato par­ziale rico­no­sci­mento con la rati­fica della Con­ven­zione del­l’Aja del 1° luglio 1985, avve­nuta con Legge 16 ottobre 1989 n. 384 (entrata in vigore il 1° gen­naio 1992): con essa si è reso sola­mente pos­si­bile il rico­no­sci­mento, nel nostro Paese, di trust costi­tuiti secondo una legge stra­niera che li ammetta, senza creare un vero nuovo isti­tuto e, tanto meno, senza disci­pli­nare con una nor­ma­tiva interna tale figura. Giova a tal pro­po­sito ricor­dare, come anche affer­mato più volte dalla Corte di Cas­sa­zione, che il trust mai assume per­so­na­lità giu­ri­dica nel nostro ordi­na­mento e che per­tanto mai potrà con­fi­gu­rarsi quale auto­nomo sog­getto di diritto (cfr. Cas­sa­zione civile 27 gen­naio 2017 n. 2043).

In rela­zione al c.d. trustauto-dichia­rato”, ove le figure di set­tlor e di tru­stee coin­ci­dono in capo al mede­simo sog­getto, la dot­trina e la giu­ri­spru­denza hanno ammesso l’uso di tale isti­tuto nel nostro ordi­na­mento giu­ri­dico e, addi­rit­tura, hanno tal­volta rite­nuto che il dispo­nente possa assu­mere anche la qua­li­fica di bene­fi­ciario, purché non sia l’u­nico.

  • Qua­lora il trust sia uti­liz­zato per evi­tare (o faci­li­tare e velo­ciz­zare) una pro­ce­dura con­cor­suale da parte del­l’im­pren­di­tore in crisi, è pre­fe­ri­bile ricor­rere ad un trust c.d. “di scopo”, isti­tuto una­ni­me­mente rico­no­sciuto e privo di effet­tivi bene­fi­ciari. Non è del tutto cor­retto, infatti, con­fi­gu­rare i cre­di­tori come “bene­fi­ciari”, avendo gli stessi un diritto di cre­dito già certo, liquido ed esi­gi­bile che non discende dal­l’i­sti­tu­zione del trust ma pro­viene da obbli­ga­zioni pre­e­si­stenti. Il trust di scopo è volto uni­ca­mente a rea­liz­zare un fine deter­mi­nato che, nel caso di specie, è pro­prio la fuo­riu­scita dalla situa­zione pas­siva.

In rela­zione ad un trust c.d. “interno”, costi­tuito in Italia, ove tutti gli ele­menti sog­get­tivi (set­tlor, tru­stee e bene­fi­ciari) ed ogget­tivi (i beni) sono ita­liani (o situati in Italia) e, per­tanto, ove l’u­nico ele­mento di inter­na­zio­na­lità è rap­pre­sen­tato dalla legge stra­niera appli­cata per rego­larlo e scelta dal costi­tuente (rec­tius dispo­nente), la tesi net­ta­mente pre­va­lente e pre­fe­ri­bile pro­pende per la sua ammis­si­bi­lità, supe­rando una parte (mino­ri­taria) della dot­trina e qualche rara pro­nuncia giu­ri­spru­den­ziale di merito.

Il trust “liquidatorio” e la crisi d’impresa

Prima di pas­sare in ras­segna le varie tipo­logie di trust liqui­da­torio pro­poste dalla dot­trina, va riba­dito, in via pre­li­mi­nare, che non sempre risulta legit­timo l’u­ti­lizzo di questo isti­tuto per pre­ve­nire una fase di crisi impren­di­to­riale o per uscire da essa.

Come sin­te­tiz­zato effi­ca­ce­mente in un recente studio del C.N.N., «la legit­ti­mità del­l’u­ti­lizzo del trust dipende dalla legit­ti­mità del­l’in­tera ope­ra­zione nel cui ambito si inse­risce l’atto di segre­ga­zione. Se i debi­tori e i terzi agi­scono nei limiti con­sen­titi dalla legge fal­li­men­tare e dal sistema delle revo­ca­torie nulla osta a che il pro­gramma di risa­na­mento e di liqui­da­zione del­l’im­presa passi anche per il tra­mite del trust» (Studio n. 305‑2015/I, M. Palazzo).

  • In una fase pre­ce­dente alla crisi vera e pro­pria può ipo­tiz­zarsi un trustpro­tet­tivo”, al fine di evi­tare azioni ese­cu­tive da parte di deter­mi­nati cre­di­tori, attuato vin­co­lando alcuni beni sociali alla sod­di­sfa­zione di questi ultimi. Con­si­de­rato l’ef­fetto di costi­tuire una sorta di pre­la­zione ati­pica a favore dei cre­di­tori più signi­fi­ca­tivi, è raro che tale tipo di trust possa essere impu­gnato – in quanto pre­giu­di­zie­vole – ai sensi del­l’art. 2929-bis del codice civile.
  • Legit­timo viene rico­no­sciuto anche il trustdi sal­va­taggio”, messo in atto da un impren­di­tore già in stato di crisi (non ancora irre­ver­si­bile) e volto ad evi­tare un’i­stanza di fal­li­mento: il disponente/imprenditore avanza una pro­posta di con­cor­dato pre­ven­tivo basata sul­l’i­sti­tu­zione di un trust, dotato di fina­lità liqui­da­torie (il tru­stee dovrà ven­dere i beni e liqui­dare, con il rica­vato, i cre­di­tori) o di risa­na­mento azien­dale. I van­taggi di questo pro­ce­di­mento sono note­voli ma, di contro, si riscon­trano svan­taggi di natura eco­no­mico-fiscale: i note­voli costi di costi­tu­zione e la tas­sa­zione dello stesso trust.
  • Foriero di mag­giori dubbi e pro­ble­ma­ti­cità appare, poi, il trustpura­mente liqui­da­torio”, isti­tuito quale alter­na­tiva alle pro­ce­dure di cui agli artt. 2487 e ss. del codice civile ed il cui scopo, vero­si­mil­mente, è quello di non seguire i prin­cipi sta­bi­liti per la liqui­da­zione dal Codice stesso. Il mag­gior pro­blema pra­tico cui dà luogo questo tipo di trust è rap­pre­sen­tato dalla pos­si­bi­lità di can­cel­lare la società nono­stante l’ef­fet­tiva liqui­da­zione non sia stata ancora com­piuta, bensì solo “dele­gata” al tru­stee. Tale pos­si­bi­lità viene costan­te­mente e cate­go­ri­ca­mente negata, ad esempio, dal Tri­bu­nale di Milano (Cfr. Trib. Milano, 12 set­tembre 2013; Trib. Milano, 12 marzo 2012; Trib. di Milano, 22 novembre 2013; Trib. Milano, 31 dicembre 2013). Difatti, secondo la con­di­vi­si­bile impo­sta­zione adot­tata da questi Giu­dici, solo l’ap­pro­va­zione del bilancio finale di liqui­da­zione può dar seguito alla defi­ni­tiva can­cel­la­zione della società dal Regi­stro delle Imprese.
  • Infine, la sen­tenza della Cas­sa­zione civile del 9 maggio 2014 n. 10105 ha per la prima volta ana­liz­zato la figura del trustfal­sa­mente liqui­da­torio”, il cui unico scopo sarebbe di osta­co­lare le pre­tese cre­di­torie e di pro­cra­sti­nare il fal­li­mento di impren­di­tori già “decotti” (il ter­mine è di M. Palazzo, cit.). I prin­cipi car­dine che si pos­sono rica­vare dalla citata pro­nuncia sono: la neces­saria valu­ta­zione della “causa con­creta” del trust (senza limi­tarsi all’a­na­lisi della sola “causa astratta”, ester­nata dal dispo­nente nel­l’atto isti­tu­tivo), la neces­saria estra­neità all’or­di­na­mento ita­liano dei trust che vio­lino prin­cipi di ordine pub­blico interno e il disco­no­sci­mento in Italia di trust che sosti­tui­scano la pro­ce­dura fal­li­men­tare lad­dove la situa­zione di crisi si sia già pro­dotta e sia irre­ver­si­bile.

La società semplice di mero godimento

Come anti­ci­pato, anche in con­si­de­ra­zione del favor del legi­sla­tore per la c.d. “società sem­plice di mero godi­mento” che sembra potersi desu­mere dai recenti inter­venti nor­ma­tivi di natura pre­va­len­te­mente fiscale, sempre più viene valu­tata posi­ti­va­mente l’i­po­tesi del­l’u­ti­lizzo di tale forma giu­ri­dica per la segre­ga­zione di ingenti patri­moni immo­bi­liari.

Va dunque preso pre­li­mi­nar­mente in esame l’an­noso pro­blema del­l’am­mis­si­bi­lità, nel nostro ordi­na­mento, di una società sem­plice di mero godi­mento.

Par­tendo da un raf­fronto tra la “società civile” pre­vista dal Codice del 1865 e la legi­sla­zione codi­ci­stica del 1942, una parte della dot­trina tende a negare cit­ta­di­nanza in Italia ad una società sem­plice che abbia ad oggetto il mero godi­mento di beni, in quanto così si vio­le­rebbe il neces­sario carat­tere non com­mer­ciale di questo tipo di società.

Con due signi­fi­ca­tivi studi del Con­si­glio Nazio­nale del Nota­riato (n. 69–2016/I e n. 73–2016/I), cui pare aver ade­rito anche la giu­ri­spru­denza di merito, è stata però san­cita l’am­mis­si­bi­lità di una società sif­fatta, ponendo a base del­l’ar­go­men­ta­zione ragioni che dif­fi­cil­mente pos­sono essere avver­sate.

In par­ti­co­lare, nel primo di tali studi citati si ana­lizza quasi uni­ca­mente il pro­filo della ammis­si­bi­lità (legi­sla­ti­va­mente pre­vista) della tra­sfor­ma­zione di società com­mer­ciali in società sem­plici, le quali potranno con­ti­nuare ad eser­ci­tare la pro­pria atti­vità di godi­mento immo­bi­liare con tale nuova veste giu­ri­dica. In realtà il legi­sla­tore avrebbe ben potuto pre­ve­dere la tra­sfor­ma­zione in comu­nioni di azienda, lad­dove avesse rite­nuto che l’u­nica atti­vità per­messa alle società di cui agli artt. 2249 e ss. del codice civile fosse quella agri­cola. Da ciò si con­clude che «la diver­si­fi­ca­zione di trat­ta­mento delle due vicende (sì alla tra­sfor­ma­zione, no alla costi­tu­zione) sarebbe in mani­festo con­trasto con il prin­cipio costi­tu­zio­nale di parità di trat­ta­mento» (P. Spada, Studio n. 69–2016/I cit.).

L’e­le­mento fon­da­men­tale addotto a sostegno del­l’am­mis­si­bi­lità della società sem­plice di mero godi­mento, però, è rap­pre­sen­tato dalla perio­dica fio­ri­tura di nor­ma­tiva fiscale ema­nata in rela­zione a tale figura socie­taria (arti­colo 29 Legge 27 dicembre 1997, n. 449; arti­colo 3, comma 7, Legge 28 dicembre 2001, n. 448; arti­colo 1, commi 111–117, Legge 27 dicembre 2006, n. 296; arti­colo 1 comma 129, Legge 24 dicembre 2007, n. 244 e, recen­te­mente, arti­colo 1 comma 115, Legge 28 dicembre 2015, n. 208, age­vo­la­zione poi pro­ro­gata dal­l’ar­ti­colo 1, comma 565, Legge 11 dicembre 2016 n. 232). Questo tipo di age­vo­la­zione fiscale non può essere visto, secondo gli inter­preti, come una deroga tem­po­ranea al diritto civile ma, piut­tosto, come un’in­no­va­zione appor­tata dal diritto fiscale al diritto civile, sulla scia anche di una recente giu­ri­spru­denza di legit­ti­mità che ammette la nul­lità civi­li­stica per vio­la­zione di norme fiscali impe­ra­tive.

Va ancora segna­lato, però, che pur ade­rendo alla tesi che ammette tale tipo­logia di società sem­plice, devono essere assunte alcune misure pre­cau­zio­nali, in spe­cial modo nelle ipo­tesi – quali quelle oggetto di ana­lisi – in cui tale forma giu­ri­dica venga uti­liz­zata, in con­creto, per “vin­co­lare” deter­mi­nati beni. L’og­getto sociale dovrà essere ana­li­tico, facendo però atten­zione, nel caso in cui si faccia rife­ri­mento a “fat­ti­specie dismis­sive” e ad atti­vità orga­niz­za­tive, a non far sor­gere il dubbio circa la natura com­mer­ciale della società stessa. Inoltre, deve tenersi a mente che qua­lora una società sem­plice, nata con lo scopo unico di godere di un patri­monio immo­bi­liare, suc­ces­si­va­mente compia anche atti­vità com­mer­ciale, la stessa diverrà “irre­go­lare”, subendo tutte le rela­tive con­se­guenza nega­tive pre­viste dal Codice.

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Piero Di Bello

Appassionato e dinamico consulente esperto in Protezione e Pianificazione consapevole del Patrimonio delle famiglie e delle imprese, associato della prestigiosa Associazione “Il Trust in Italia”.
Esperto in Fiscalità Internazionale e Strategie d’Impresa, coadiuva continuamente gli imprenditori nel disegnare il proprio business.

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