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- Protezione e pianificazione del patrimonio, trust
Nel fenomeno fiduciario, in realtà, sono contenuti due negozi giuridici: l’uno reale, positivo ed efficace verso i terzi e l’altro obbligatorio, negativo e limitato alle parti.
Si tratta, di un autentico collegamento negoziale; esiste infatti, un rapporto di subordinazione del negozio obbligatorio al negozio reale (trattasi di collegamento unilaterale per quanto su descritto) per cui il primo negozio può definirsi accessorio e il secondo può definirsi principale.
L’attribuzione della titolarità di un diritto, dal fiduciante (chi possiede il bene) al fiduciario (chi amministra il bene), è temporanea e non è fine a se stessa, bensì preordinata al conseguimento di scopi ulteriori, per raggiungere i quali è perciò necessario stipulare il pactum fiduciae.
I negozi tra loro collegati sono pertanto due: l’uno reale di trasferimento e l’altro obbligatorio; il primo attribuisce la piena titolarità del diritto di fronte a tutti i terzi, il secondo impegna soltanto il fiduciante ed il fiduciario, se si verificassero determinati presupposti.
Il ri-trasferimento, che dovrà avvenire tramite un apposito negozio, costituirà l’adempimento del fiduciario agli obblighi impostigli con il il pactum fiduciae.
Fatta questa prima premessa, passiamo alla disanima della fiducia romanistica e della fiducia germanistica.
Tale distinzione si basa sul diverso modo di trasferire il diritto al fiduciario.
Nella fiducia romanistica, il proprietario-fiduciante trasferisce al fiduciario la titolarità piena del bene; il nuovo titolare, anche di fronte ai terzi, è soltanto il fiduciario. L’unico limite è dato dalle obbligazioni assunte dal fiduciario nel pactum fiduciae, il quale peraltro ha efficacia puramente interna e, dunque, obbligatoria.
Nella fiducia germanistica, invece, non si rinviene il pieno trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario; a quest’ultimo, infatti, è attribuita soltanto la legittimazione ad esercitare in nome proprio un determinato diritto di cui – questo è il punto – resta titolare di fronte ai terzi lo stesso fiduciante.
La differenza tra i due tipi di fiducia rileva soprattutto la diversa tutela che esse accordano al fiduciante in caso di violazione del pactum fiduciae: ovvero, in caso di fiducia romanistica, il fiduciante potrà ricorrere solo a rimedi di natura obbligatoria (quali risarcimento del danno e, se ne ricorrano i presupposti, sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c.); mentre, nel caso di fiducia germanistica, il fiduciante potrà contare su rimedi di natura reale (quale azione di rivendica) senz’altro più efficaci in quanto esperibili verso i terzi (e non soltanto verso il fiduciario) ed aventi l’effetto di recuperare la disponibilità del bene.
In conclusione, nella fiducia romanistica il fiduciario potrà vendere il bene anche in violazione del contratto fiduciario e l'atto non sarà revocabile, salvo che l'acquirente non sapesse dell'esistenza del contratto stesso (circostanza alquanto improbabile). In questo caso il fiduciante potrà richiedere soltanto il risarcimento del danno in forza del contratto fiduciario.
Piero Di Bello 
